Huascar Cajias - Criminologia Mejorado
Descripción: una investigación sobre la criminologia en general y la boliviana en particular. Una rama importante del derecho penal
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HUASCAR CAJI AS K. CATEDRATICO EN LA UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRES CRIMINOLOGIA QUINTA EDICION DECIMA SEGUNDA REIMPRESION Librería Editorial JUVENTUD. La Paz, Bolivia 1 997 Registro Legal 4 - 1 - 1 2 8 - 82 L a presente edición es propiedad del editor. Quedan reservados todos los derechos de acuerdo a Ley. Serán perseguidos y sancionados quienes comercien con textos fotocopiados de esta obra, ya que esa acción es un delito tipifleado en el Código Penal, Capítulo X, Art. 362 Impreso en Bolivia — Impresores: Printed In Bolivia Empreaa Editore “URQUIZO" S. A. Calle Puerto Rico N? 1135 Caallla 1489 — Telf.: 242470 La Paz • Bolivia PROLOGO El favor dispensado por profesores y estudiantes a esta obra ha hedió necesaria esta cuarta edición que a ellos va ¿•Mrpfa con ei mayor agradecimiento. En esta edición, se han introducido numerosas modificacio nes respecto a las anteriores. Ellas eran requeridas por varias ra zones, entre otras por la evolución de la Criminología en loe últi mos años y por las constructivas observaciones que me plantearon algunos colegas. Primera Parte INTRODtJCCION GENERAL C A P IT D LO I LA CRIMINOLOGIA: DEFINICION Y CONTENIDO 1.— EL D E L IT O .—: Hay un hecho que, en todos los tiem pos y lugares, ha llamado justamente la atención: el delito. Es indudable que st ha presentado de distintas formas y ha sido en juiciado de diferentes maneras; pero todas las sociedades, inclu sive las menos evolucionadas, han tenido un concepto de él, han intentado determinar sus causas y las reacciones que considera ban más adecuadas. . Es que, frente al delito, no cabe la indiferencia. Ha sido visto siempre como una conducta que atenta cpntra las creencias, las costumbres, los intereses de la comunidad. Constituye un peligro para ésta ya sea por las repercusiones naturales, como en el caso de un homicidio, o por las sobrenaturales, como cuando se piensa que el delito viola mandatos divinos y que provocará sanciones contra el grupo si éste se muestra indiferente, si no reacciona ahte el culpable. De ahí la necesidad de definir el delito, sea de mane ra estricta y autónoma, como es regla que hoy suceda, o aunque sea de modo vago, confundiéndolo con el pecado o con faltas con tra las normas sociales en general. Siempre ha habido una noción del delito, por imprecisa y extraña que fuera. Si analizamos lo que entendemos por delito, advertiremos que la palabra no es unívoca. Sirve para designar aspectos relaciona dos, pero distintos y que no deben confundirse, de la misma rea— 11 — lidad. Por una parte, llamamos delito a una figura jurídica defi nida por la ley. un decreto o la costumbre. En este sentido, habla mos de las notas que caracterizan al delito de robo] homicidio, conspiración, etc. Pero también llamamos delito a un hecho con creto, perteneciente al mundo de la realidad, a un fenómeno que surge por acción de causas naturales, que operan con independen cia de las normas jurídicas. Entonces, nos referimos a este robu, a aquel homicidio concretos. En el prim er caso, estamos ante una fórmula abstracta, anle un concepto en el sentido lógico, ante una definición creada por que cierta saciedad — o los intereses predominantes en ella— con sideran inmoral, perjudicial, jurídicamente sancionable, algún tipo de conducta. En el segundo caso, tratamos con fenómenos naturales, efec tos de determinadas causas, que se sitúan en una cadena de acon tecimiento causalmente ligados entre sí. Pero si calificamos de delictivo a un hecho concreto no es porque éste, en sí mismo, entre sus caracteres naturales tenga el de ser “delito” como tiene, por ejemplo, el haber sido cometido en tal momento y lugar, por un varón o mujer, un normal o anor mal, con un puñal o una pistola, a raíz de esta o aquella influen cia social. La palabra “delito” no se aplica a los caracteres natu rales de una conducta sino la relación que ella guarda con un tipo jurídico. Así, si una conducta es calificada como robo, eso no depende de que el autor no conseguía trabajo, de que había crisis económica, de que se presentó una necesidad apremiante, etc., sino de que tal conducta es definida como robo por el orde namiento jurídico vigente. Por eso, para saber cuál persona es delincuente y cuál con ducta es delictiva hay que establecer previamente lo que dice el derecho de cada país. Es obvio que el derecho tampoco puede prescindir de los conocimientos naturalísticos pues, si así obrara, se movería en un terreno de abstracciones alejadas de la realidad. La Criminología estudia el lado naturalístico, fenoménico del delito. El Derecho Penal se ocupa preferentemente del lado valorativo, axiológico. Ambos aspectos, decíamos, aunque diferentes, son complementarios. Hoy no es posible operar en un campo pres cindiendo del otro. Las influencias son mutuas e inevitables. Cabe advertir, sin embargo, que la noción de delito que el criminòlogo maneja no es la misma que aquella con que opera el juez. Este se atiene a definiciones estrictas, de las que no puede salirse; está sometido a la norma vigente con sus limitaciones de tiempo y espacio. El criminòlogo no se halla sometido a las deter minaciones normativas sino de modo general; no se atiene sólo a definiciones legales sino también a las que dan sociólogos y mo— 12 raiistas. Por ejemplo, si en un país la prostitución no es delito, ;l juez no puede sancionarla; pero el criminòlogo la estudiará siem pre, como se advertirá al leer cualquier texto de la materia. La legislación penal tiene vigencia limitada generalmente a un país. La Criminología, precisamente por su carácter predominantemen te naturalístico, tiene alcance más amplio. Por eso, los estudio; y conclusiones de un país pueden servir en otro, si hay condiciones análogas; por eso, las variaciones leg islativ i suelen tener conse cuencias sólo relativas en el campo criminológico. 2.— CULTURA Y D E L IT O .— Pese a lo recién dicho, 110 puede negarse que son las concepciones jurídicas las que. de una manera general, determinan cuáles son las conductas que la Cri urinología tiene que estudiar como de su propia competencia. Hay que aclarar, sin embargo, que el Derecho Penal no de fine delitos por capricho o arbitrariamente. El no es sino un re sultado de las concepciones, de la cultura de determinada sociedad. Las normas jurídicas suponen una sociedad que las engendra y a la cual se aplican. La sociedad es fuente y destinataria de las normas. La sociedad con sus creencias religiosas y morales, sus concepciones políticas, económicas y jurídicas, su ciencia, su téc nica y su filosofia, en una palabra, con su cultura, es la que deter mina, en fin de cuentas, lo que ha de entenderse por delito. Como la cultura varía, lo mismo sucederá con las ideas rela tivas a las conducta:' criminales, a la forma de definirlas, expiicarh s. prevenirlas v reprimirlas. Los ejemplos que podrían citarse son muchos: bastarán al guno:.. Así. la brujería y la hechicería eran, hasta hace pocos si glos, consideradas delitos y de los más graves; hoy, ya no, por I > menos en los pivblos civilizados. Lo mismo dígase de la blasfemia y el adulterio. 1:1 aborto, basta hace pocos años, era un delito; ahora, paulatinamente, se va conviniendo en conducta lícita, en ciertas condiciones. Pero si algunas conductas han salido del campo criminal, otras han ingresado en él. Han surgido nuevos delitos. Tal suced*. por ejemplo, con el espionaje económico, el contagio venéreo, 2I abandono de familia o de mujer embarazada, etc. Esto, si nos re ferimos a conductas que han podido darse siempre. Mas ocurre que los avances técnicos, científicos, económicos, etc., llevan a la aparición de delitos nuevos como el robo de electricidad, corrup ción electoral, giro de cheques sin fondos, fabricación y tráfico de estupefacientes o drogas prohibidas, infracciones de tránsito y otros similares. Por lo visto, se inferirá que la cultura no sólo cambia las nor mas jurídico - penales sino que engendra causas de nuevos delitos — 13 — o hace desaparecer las condiciones propicias para otros, como ha ocurrido con la piratería clásica ('). 3.— R E A L ID A D Y V A L O R .— Hay, pues, en todo delito, una faz eminentemente cultural y otra eminentemente natural. Ha sucedido, dentro de las ciencias penales, que unas veces se dio excesiva importancia a una de las faces en detrimento de la otra, lo que condujo a errores de los que no nos hemos librado comple tamente todavía Cuando se da primacía, como lo hizo la Escuela Clásica, a lo formal, a lo abstracto, a lo jurídico, se puede crear una bella sistematización teórica, conceptual, pero se cae en generalizacio nes inhumanas e irreales, se dejan de lado las características pr.v pias de cada delincuente para subsumir su conducta y personali dad en categorías generales, carentes de flexibilidad suficiente pa ra adecuarse a los casos concretos. Es innegable que hasta la Es* cuela Clásica se vio obligada a introducir algunas distinciones; por ejemplo, habla del alcoholismo, de los menores de edad, etc.; pero eso no es suficiente pues el alcoholismo, la minoridad y otros rasgos análogos adquieren, en relación con cada delito real, tan tas formas distintas como delincuentes alcohólicos o menores exis ten. De cualquier manera, se trata siempre de distinciones abstrac tas a las que escapa lo irreductiblemente individual. Las sanciones, en consecuencia, carecen también de flexibilidad en cuanto a su especie, duración y hasta forma de ejecución. En el otro extremo, la Escuela Positiva dejó de lado la consi deración del delito como tipo jurídico y se abocó, sobre todo en Lombroso, a la consideración exclusiva del aspecto naturalístico del delito. El delincuente concreto ocupa el centro de la atención. Lo que se desea es explicar, es decir, hallar las causas del fenó meno delictivo. Como consecuencia, llegó a concebirse al delin cuente como un anormal y aparecieron conceptos nuevos, com.) los de criminal nato — determinable por lo que es y no por lo que hace— , de defensa social, de peligrosidad, resultantes de una con sideración puramente naturalística del delito. Es indudable que, por este camino, se alcanzó una mejor comprensión del delincuen te, se creó la Criminología, se establecieron bases más firmes pa ra la Penología y la Política Crim inal; pero se destruyó la sistemá tica jurídica y se desconoció la valoración que ella implica. No se advirtió que no podía hablarse de delincuente si no se admitía al guna definición de delito hecha por el Derecho Penal. (1) Un buen resumen en Branham y Kutash: Encyclopedia oí CrtmlHolofT, pp. 47 • SS; art. Changing concepta of crime, por Albert Moms. — 14 — La superación de ambas posiciones, erróneas por lo exage radas, es hoy la regla. Se consideran los dos aspectos del delito: no sólo la ley, con toda su fría rigidez generalizado», ni sólo los hechos naturales que pueden llevar a la anarquía y destrucción del derecho, sino normas que, dándose como tales, poseen la flexibili dad suficiente para admitir una racional individualización en lo que toca al delincuente y a las medidas que se le pueden aplicar (•). Este compromiso no es resultado de una mera transacción para dejar oontentos a todos; obedece a lo que la realidad presenta. El delito es un acto humano. Pero todo acto hum ano supone, por un lado, la actuación causal de fenómenos biológicos, psíqui cos y sociales; por otro, tal acto es inevitablemente pueMO en re lación con valores, con fines y consiguientemente calificado. Una cosa es explicar una conducta, conocer sus causas, y otra, justificarla, hallarla conforme con ciertos valores. De ahí la falsedad del aforismo tout comprendre c'est tour pardonner sobre todo si se lo entiende como es usual, en sentido de que es suficien te conocer las causas de algo para justificarlo. Por ejemplo, no es muy difícil, a veces, explicarse las razones por las que una mujer soltera y de buena fama mata :i su hijo recién nacido; pero el co nocer esas razones casi nunca será suficiente para justificar lo que se ha hecho. Quizá, conocidas las causas de una ofensa, ños sinta mos inclinados a perdonarla; pero la ofensa sigue siendo una ofensa. Explicación y justificación, análisis de causas eficientes y de causas finales, son, pues, puntos de vista complementarios acerca de una realidad única. Son necesidades sistemáticas y escolásticas las que conducen a separarlas. Pero el conocimiento total de la conducta humana no puede alcanzarse sino tomando en cuenta los dos aspectos. Obviamente, lo mismo ocurre cuando deseamos conocer una conducta delictiva: por una parte, buscamos conocer sus causas eficientes y, para ello, emprendemos un estudio crim<* nológico; por otra, pretendemos conocer su valor jurídico y, en tonces, recurrimos, al Derecho. Cada aspecto influye en el otro. Por eso es posible y no con tradictorio que, 'como ha sucedido frecuentemente, las valoracio nes cambien en vista de las conclusiones alcanzadas p o r las cien cias naturales explicativas. Por ejemplo, en los dos últimos si glos ha habido radicales transformaciones en la consideración ju rídica sobre conductas de menores y de anormales, en base a lo que la ciencia ha descubierto, sobre todo en materia de biología y psicología. Por otra parte, el que una conducta antes jurídica mente permitida se tom e prohibida — digamos, la fabricación y tráfico de drogas dañinas— introduce un nuevo tipo de causa en (2) V. López Rey: Introducción al estadio de la Críalasla gio, p. 20. — 15 la determinación de la conducta. Hay entre explicación y justifi cación una continua tarea de corrección y complementación. Ley natural y norma de conducta, realidad y valor, ser y deber ser, causas eficientes y causas finales, cienciasnaturales y ciencias cul turales no se excluyen sino que se complementan cuando se trate del hombre. Puestos en el caso de un conflicto momentáneo entre la justi ficación y la explicación, es indudable que debemos dar primacía a la valoración jurídico - penal. Es ésta la qué aparta, de entre todas las acciones humanas, algunas para aplicarles la calificación de delictivas. Esa calificación tiene que ser aceptada por ia Cri minología. Por ello, de haber existido esta liace trescientos años, habría tenido como uno de sus objetivos principales, el explicar las causas de la herejía y la hechicería; si eso no sucede hoy no -í» porque no haya herejes ni hechiceros sino porque tales conductas han dejado de ser valoradas como delictivas. No faltará quien arguya que, con las consideraciones prece dentes, se corre el riesgo de introducir en el campo científico, te mas propios de la siempre discutible y discutida Filosofía. Así es: la Filosofía se introduce en ti campo de la ciencia. Pero ese no es simple riesgo sino una necesidad pues no existen conocimiento o conducta alguna que no supongan una implícita o explícita toma de posición frente al mundo y 'a vic!;;; esa posición tendrá siempre ca rácter filosófico, se quiera o no, aunque se asuma, muchas veces y lamentablemente, sin un análisis adecuado. Piénsese, por ejemplo, y para el caso de la Criminología, en las concepciones acerca de lo que debe entenderse por libertad, deterininismo, causalidad, etc.; ellas son esencialmente filosóficas, pero imprescindibles p i ra construir nuestra ciencia. 4.— D EFINICIO N DE C RIM IN O LO G IA — Tratemos aho ra de concretar lo anteriormente dicho en una definición. Esta ta rea es necesaria sobre todo porque hay variadas y hasta contra puestas posiciones que conducen a dudar acerca de lo que debe ponerse bajo el nombre de Criminología. Definir es lo mismo que determinar los límites de un concep to, «& fijar su contenido, lo que él incluye y lo que excluye. Defi nir-la Criminología equivale, por tanto, a establecer qué es lo que ella estudia y qué lo que debe quedar fuera. Así considerada, la tarea de definir es imprescindible en toda ciencia, pero sobre to do en la nuestra que, como luego se verá, todavía tiene fronteras muy imprecisas. La definición se reflejará enseguida en el campo que se reconoce como propio de la Criminología, contéñidó que. para unos, es restringido mientras que. para otros, equivale al di: todas las ciencias penales causal • explicativas y hasta un poco más. — 16 / — | í Esta falta de precisión es un riesgo que corren todas las cien cias nuevas. Ellas requieren de cierto plazo para delimitar con exactitud, siquiera relativa, el objeto de su estudio. Ha sido co rriente que las ciencias comenzaran tratando como propio a uu campo vasto y más o menos informe de hechos; luego, una críti ca selectiva y el surgimiento de especialidades, llevan a conseguir mayor precisión. Eso ha sucedido también con la Criminología en la que, junto a los avances, se han presentado tam bién retro cesos y confusiones. Podemos partir de la definición etimológica. .Criminología ¿s una palabra híbrida, derivada de una voz latina y otra griega; unidas ambas, significan ciencia del delito. Tal definición etimo lógica corresponde a lo .que Garófalo, difundidor del nombre (3) quiso darle por contenido. La “Criminología” de Garófalo contie ne una amplia ciencia del delito, considerado en sus varios aspec tos: el natural (factores o causas del delito, y también puntos de Criminalística), el jurídico-penal, el procedimental, el penológico y el político-crim inal. Entendida así, la Criminología era la cien cia universal del delito sin que se distinguieran variedades de te mas y hasta de métodos que tenían que emplearse. De esta mezcla, tenían que resultar dificultades cada vez más evidentes y que han originado, entre los que mantienen a la Cri minología con tamaño alcance, la necesidad de introducir distin ciones entre el sentido amplio y el restringido de esa palabra. Eso implica algo muy serio: que estamos continuamente en el riesgo de malentendevnos al dar a la misma expresión dos contenidos dis tintos; la tornamos, así, vaga e imprecisa, contra el ideal que per sigue toda ciencia. Eso, sin tomar en cuenta algo tan importante como es el ir contra la lógica, al pretender que haya dos conceptos esenciales distintos sobre la misma cosa y desde el mismo punto de vista. Algunos tratadistas latinoamericanos han seguido esta direc ción (*). Es también el criterio de algunas enciclopedias, por lo demás, de alto valor (5). (3) Ya lo había creado Topinard. (4) Oxamendi, por ejemplo, dice que, “en su sentido lato, la Crimi nologia es la ciencia general del Derecho Penal y, en su sen tido estricto, comprende el estudio científico de las causas del delito” ; Criminologia, p. 716. Ingenieros, en su conocida obra, daba también un contenido muy amplio a la Criminología. (5) Asi sucede con la Encyclopedia of Criminology, dirigida por Branham y Kutash, que ya ha sido citada. Florian, Niceforo y Pende: Dizionario di Criminologia; Milán, 1943. Elster y Lingemann: Handwoerterbnch der Criminologie; Berlin - Leipzig, 1933. — 17 — No es admisible seguir este camino. Lo que caracteriza a una ciencia es la unidad de objeto y de método. Pero ese objeto es di visible en partes muy dispares cuando en un capítulo se estudia la influencia de la familia en la criminalidad y, en otro, la natu raleza de la ley penal. Lo mismo ocurre con el método pues, en el caso de las ciencias eminentemente naturalísticas, tiene que ser inductivo, basado en la experiencia; en cambio, en el terreno ju rídico, tiene que ser deductivo, el propio de lo abstracto. Es frecuente que los más variados autores, sostengan que la Criminología es el estudio de las cr.usas del delito. Sin embargo, es curioso, para decir lo menos, que, si bien se excluyan las cien cias jurídicas, como algo ajeno a la Criminología, haya todavía quienes piensan que ésta abarca un campo mucho mayor que el señalado. Tal tendencia puede explicarse cuando tiene una larga tradición detrás, pomo ocurre, en general, con los autores estado unidenses e ingleses. Pero en otros casos, se puede hablar de un auténtico retroceso; tal ocurre en autores de lengua española e in clusive en modernos autores alemanes en los cuales la influencia de la Criminología norteamericana parece clara. Lo que sucede es que se pretende mostrar como objeto pro pio de la Criminología no sólo las causas del delito sino todo el saber penal de tipo naturalístico, sobre todo lo que atañe al pro ceso judicial — desde la intervención policial, incluyendo, por tan to, lo que usualmente se acnomina Criminalística, hasta el siste ma de jurados, la psicología de lo» jueces, etc.— y especialmente todo lo que corresponde a Penología y Política Criminal. Dentro de este criterio, resulta instructiva la definición que dan Sutherland y Cressey: “Criminología es el cuerpo de cono cimientos tocantes al delito como fenómeno social. Incluye den tro de sus objetivos los procesos de formación de las leyes, de in fracción de las leyes y de reacción contra tales infracciones. Estos procesos constituyen tres aspectos de una secuencia relativamente unificada de interacciones. Ciertos actos que son considerados in deseables son definidos como delitos por la sociedad política. Pese a esta definición, hay gente que persiste en su conducta y, así, co mete delitos; la sociedad política reacciona mediante el castigo, el tratamiento o la prevención. Esta secuencia de interacciones es la materia - objeto de la Criminología” (6). Esta definición es aplicable a la mayoría de los libros escri tos en lengua inglesa. Pero es aceptada también por obras en len (6) Principies of Criminology, p. 3.— Consiguientemente, las tres partes constitutivas de la Criminología son: a) Sociologia Ju ridica, b) etiología criminal y, c) Penologla (V. ibidem). — 18 — gua alemana, en la que previamente primaba una concepción res tringida. Por ejemplo. Goeppinger dice que la Criminología "se ocupa de las circunstancias de la esfera humana y social relacionadas con el surgimiento, la comisión y ¡a evitación del crimen, así como del tratamiento de los violadores de la ley” (7). Por su lado, Seelig sostiene que "la Criminología es la teoría de las formas reales de comisión del delito y de la lucha contra el delito” (8). Tal es, también, el criterio que sigue López Rey en su obra “Criminología” (9). Hay, sin duda, en esta posición, algo de muy sólido: la nece sidad de reconocer la interacción, como dicen Sutherland y Cressey, entre todas las ciencias penales — no sólo las causal explicativas— . Muchos son los perjuicios que hay que evitar y que derivan d¿ una exagerada cspeciatización, de no tomar en cuenta las influen cias que, en este campo, cada ciencia tiene sobre las otras. Sin embargo, parece evidente que lo previo a cualquier tarea de coordinación es el distinguir claramente aquello que ha de ser coordinado a fin de dar a cada parte la función que le correspon de en el todo. Ha habido, en la Criminología, el mismo proceso que se ha dado en otras disciplinas: se parte de conocimientos ge nerales que paulatinamente se dividen en secciones cada vez más autónomas, aunque es lógico que deban conservar los aspectos co munes iniciales. Por esa vía de evolución, ha llegado a constituirse una ciencia que se ocupa sólo del aspecto causad- explicativo del delito, pero que tiene conciencia de que ése no es sino un aspec to de una totalidad, la que no debe ser perdida de vista nunca. En esta línea se halla casi toda la Criminología latinoame ricana reciente y también textos escritos en otras regiones. Así, el criminòlogo danés Hurwitz reconoce que "criminología” es pala bra que tiene varios significados; prefiere aquél según el cual, la Criminología es “aquella parte de la ciencia criminal que pone de relieve los factores de la criminalidad mediante la investigación empírica, es decir, los factores individuales y sociales que funda mentan la conducta crim inal” (10). Agrega que el inclüir la Penología, y la Política Criminal " . . . tiende a hacer la Criminología demasiado vaga y heterogénea” (u ). (7) Criminología, p. 1. (8) Tratado de Criminología, p. 17. (9) El subtitulo del primer volumen, único que ha aparecido hasta el momento, es el siguiente: “Teoria, delincuencia juvenil, pre vención, predicción y tratamiento. (10) Criminologia, p. 23. (11) Ibidem. — 19 — Es evidente que esta vaguedad es inevitable cuando bajo la misma designación se trata de asuntos tan variados como la gé nesis de la ley, el funcionamiento de la policía, la Criminalística, los tribunales de menores, los sistemas penitenciarios, los sustitu tos de las penas privativas de libertad, etc. Quizá, por eso, en li bros estadounidenses e ingleses recientes, se ha preferido prescin dir en los títulos, del nombre de Criminología (n ). Es también sin tomático que se juzgue necesario dar explicaciones acerca de que, estrictamente, esa ciencia se ocupa de los factores del delito (n ). De cualquier manera, parece inadmisible poner como fin propio de la Criminología “la lucha contra el delito": ese es el objetivo de todas las ciencias penales. Por lo anterior, nos parece adecuada la siguiente definición: Criminología es la ciencia que estudia las causas del delito como fenómeno individual y social. Ella contiene todo y sólo lo que es tema de esta ciencia. Cum ple el requisito de haberse hecho por género próximo y diferen cia específica, como exige la Lógica. El genero próximo es el es tudio del delito, ya que la Criminología lo hace; la diferencia es pecífica resulta al mencionar las causas del delito, mientras otras ciencias penales estudiarán otros aspectos. La definición se refiere tanto al delito individual como a la criminalidad o conjunto de delitos cometidos en una sociedad. Esta distinción es necesaria porque hay causas muy importantes en ¡a conducta criminal de un individuo, pero de escaso relieve en la totalidad. A la inversa, hay causas cuya influencia general es innegable, pero que pueden no haberla ejercido en el caso con creto de que se tra te .. Tal definición no menciona ni tiene por qué hacerlo las re laciones e interacciones de la Criminología con otras ciencias pe nales o no penales ni las aplicaciones que puedan dársele, porque ése es asunto aparte. (12) V. The problem of deUnqnency, dirigida por Sheldon Glueck. de 1959; Crlme, Jnstice and correettoo, de Tappan, es de 1960 y, con tal título, designa el contenido de su obra; Crime and jnstice, de 1971, obra dirigida por Radzinowicz y Wolfgang; Crlme, Criminology and Public Policy, de 1974, edición dirigida por Hood. (13) La necesidad de reconocer distinciones, llevó, hace ya más de cuarenta años, a que en los {»opios Estados Unidos. Glllin y Gillin denominaran a su obra Crimlnology and Penology. San varios los autores norteamericanos que, si bien designan a sus obras como de Criminología, reconocen que tal designación debe darse especialmente a la parte destinada a estudiar los facto res del delito. — 20 — 5.— EL NOM BRE.— El problema de la denominación de nuestra ciencia no es puramente formal; suele suponer, en su ini cio y hasta actualmente, una toma de posición, de la que no se puede prescindir, acerca de cómo hay que solucionar o explicar el fenómeno delictivo. Nos vamos a referir sólo a cuatro de los nombres más común mente usados: Antropología Criminal, Sociología Criminal, Bio logía Criminal y Criminología En "El hombre delincuente" de Lombroso ya se halla el nom bre de Antropología Criminal. Ella era la ciencia específicamente llamada a estudiar el hombre delincuente como una species ge neris hum ani, distinguible morfológicamente del hombre honrado. El nombre se adecuaba precisamente a la solución propuesta pues, aunque Lombroso analizó también las causas exteriores del deli to (clima, costumbres, grados de civilización, etc.), eran los facto res antropológicos los que impulsaban al delincuente verdadero (nato); los factores externos no actuaban decisivamente sino en quienes no eran verdaderos delincuentes. El nombre ha tenido for tuna y seguidores y no sólo en Italia, donde la obra di Tullio ha tenido vasta difusión. Se ha tratado también de usar la expre sión Antropología Criminal para designar el estudio del individuo delincuente. El nom bte de Sociología Criminal fue universalizado por F e-. rri quien denominó así a .su obra capital. El título se explica por que Ferri trató del delito como fenómeno social — en que la socie dad es una condición sine qua non— ; la sociedad establece qué conductas son delictivas, origina factores que hacen que ella apa rezca, determina un sistema de reacciones punitivas y preventivas. En suma, Ferri dio a su obra un contenido muy semejante al que propugnan los partidarios de una concepción amplia de la Cri minología. Hay también quienes consideran que la Sociología Cri minal debe estudiar al delito como fenómeno de masas aunque no se advierte la solidez de un argumento tal, que llevaría a indepen dizar el estudio del delincuente individual del propio d6 la cri minalidad general, cuando ambos fenómenos se hallan íntimamen te unidos y son dependientes (M). Biología Criminal ha sido un nombre que tuvo su momento de boga en lengua alemana. Según Exner, que designó así a su conocida obra, la Biología Criminal es "la teoría del delito como aparición en la vida del pueblo y en la vida del particular* (l5). Se advierte la distinción entre el delito individual y la criminal!(14) Sobré, este tema, extensamente, Inclusive en relación a si la! Sociología Criminal ha de entenderse como simple aplicación de la Sociología General, Niceforo, Criminología, T. I, pp. 75 - 93. (15) Biología Criminal, p. 15. — 21 — dad total de una comunidad. Pero usar el término “Biología” cuan do se habla de la “vida” de un pueblo equivale a dar a tales p a labras sentidos que no son corrientes ni exactos, a menos que vol viéramos a cierto organicismo del siglo pasado que consideraba a las sociedades como seres vivientes. Eso está bien si se estable cen algunas comparaciones muy parciales y se tiene gusto por el uso de alegorías, pero no si se quiere observar la realidad tal co mo es. La asimilación parece inadmisible y, por tanto, el nombre de Biología Criminal no puede ser considerado apto para .desig nar la totalidad de la ciencia de que nos ocupamos, sino una de sus partes y con un sentido distinto al que le da Exner. No debe olvidarse tampoco que la designación puede servir y ha servido para poner énfasis en aspectos biológicos, como el racial, bajo el nacismo. De cualquier modo, en las ediciones postumas de la obra de Exner .se ha tomado a la tradicional designación de Cri minología. Por fin, podemos hablar del nombre “Criminología”. La de puración de casi un siglo, desde que fue difundido por Garófalo, lo hace el más apto para designar a la ciencia causal • explicativa del delito (16). No carga ningún prejuicio en cuanto a las solucio nes y tiene la amplitud suficiente para englobar los diferentes ca pítulos que deben tratarse en su estudio. Este nombre es preferi ble porque hay una costumbre creciente favorable a su uso, una evolución admitida en cuanto a su significado y precisiones esta blecidas por definiciones que generalmente se incluyen en los li bros de texto o son fácilmente deducibles a través del contenido de ellos (17). 6.— C O N TEN ID O .— El contenido de la Criminología está íntimamente ligado ron el concepto que de ella se ténga. Defini da como lo hemos hecho, el contenido se restringe, sobre todo ela posibilidad de no ser cumplidos; implican exigencias que pueden o no ser segui das por los hombres. Por tanto, siempre habrá violaciones que lle varán, en los casos más graves y dañinos para la sociedad, a im poner una sanción jurídica adecuada, como la contenida en el De recho Penal. Podrán variar las modalidades de la sanción, confor me a los tiempos, pero no lo que la sanción tiene de esencial. c) Otra sociológica: Toda sociedad precisa, para desenvol verse, un marco jurídico que tiene que ser salvaguardado por me dio de sanciones. Siempre será necesario que la sociedad se p ro teja de modo particularmente eficaz contra ciertas conductas. De allí surgirán valoraciones jurídicas de acuerdo a las que se reac cionará de modo tan eficaz como sólo el Derecho Penal puede hacerle. Siempre habrá delitos, es decir, represión penal. Varia rán las conductas que se consideren delictivas, conforme a la cul tura; variarán las sanciones a medida que la sociedad evolucione; pero ésta no puede prescindir del Derecho Penal. Podemos también señalar un argumento al que denominare mos por reducción del absurdo. Si ha de desaparecer el Derecho Penal, no vemos razón para que no ocurra lo mismo con todas las demás ramas del derecho: constitucional, civil, comercial, admi nistrativo, etc. Estos suponen valoraciones y tienen sanciones pro pias para el caso de que sus disposiciones sean violadas; eso los hace capaces de defenderse hasta cierto punto. El Derecho Penal los apuntala, los sostiene llegando hasta donde ellos no llegan. Sanciona las faltas más graves contra los bienes que aquéllos, ex plícita o implícitamente, declaran y protegen. La protección penal es necesaria a las demás ramas del derecho, precisamente en los casos en que las violaciones son más dañinas a la sociedad. Por eso, es absurdo pensar que éstas persistirán y que sólo ha de desa parecer el Derecho Penal que las garantiza de la manera más só lida. Todo el sistema jurídico se implica y supone de modo nece sario. Es evidente que los progresos alcanzados por la Criminolo gía ayudan al Derecho Penal en la comprensión del delincuente, de su conducta y hasta en las concepciones generales acerca del — 35 — delito. Eso ha sucedido ya y es seguro y deseable que suceda con mayor intensidad en el futuro. Pero dé la colaboración y ayuda no puede inferirse una sustitución: no-se ve la lógica de tal racio cinio. Se trata de disciplinas complementarias, pero no excluy entes. Por lo tanto, como dice López Rey, puede considerarse falso el dilema o Derecho Penal o Criminología. Ambos, cada cual en su campo específico la que debe efectuar el juez en el momento de dictar sentencia y como uno de los fun damentos de la misma. Tal prognosis ge basa en el diagnóstico cri minal, que ya presenta al enjuiciado como criminal disposicional o por ocasión. En base a tales datos, el juez ha de pronosticar la conducta futura del reo, sus posibilidades de corrección, a fin de determinar la pena en cuanto a especie y duración (siempre que tales posibilidades le sean concedidas por el sistema penal, y den tro de ellas). La prognosis de juicio tiene muchas limitaciones, entre ellas, el que el diagnóstico que es su principal punto de arran que, se hace sobre muchos datos incontrolables o difícilmente comorobables, porque el criminal no estuvo, durante su vida libre, sometido a una observación sistemática. b).— P R O G N O SIS DE E X C A R C E L A C I O N .— “ . . . debe contestar a ia cuestión de si el preso puede ser libertado del esta blecimiento penal o de la casa en que cumple la medida de segu ridad sin que sean de esperar por él posteriores reincidencias” OíLa prognosis de ex-carcelación es más completa que la de juicio pues no sólo cuenta con los datos establecidos para ésta, si no con otros que provienen de la observación sistemática a que el reo hubiera sido sometido mientras cumplía su condena. Inclu sive. se puede decir que el material relativo a actos previos a la condena es enriquecido porque se dispone de más tiempo para comprobarlo durante la ejecución penal, tiempo de que no se dis none usualmente antes de la prognosis de juicio, pues éste, con forme a principios procesales modernos, debe ser tan corto como , consienta la administración racional de la justicia. En general, si la prognosis es negativa, es decir, si como con secuencia de la misma, se establece que el reo, una vez liberado, ha de reincidir, se lo retendrá mediante la aplicación de medidas adecuadas. Por el contrario, si el pronóstico es positivo, es decir, si llega a presumirse que el delincuente no reicidirá de ser puesto en libertad, la sanción puede darse por concluida aún antes de que se haya cumplido totalmente o se emplearán simples medios indirectos de control (2). De estos dos enunciados ya puede el estudiante de Crimino logía* deducir la decisiva importancia del pronóstico y la necesi
(1) Exner, Biología Criminal, p. 448. (2) Desde luego, en este lugar no puede decirse mis. La variedad y flexibilidad de instituciones creadas por el Derecho Penal moderno a fin de llevar a cabo una eficaz lucha contra el deli to. es de todos reconocida. Todo el derecho punitivo se encami na en esa dirección.
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dad de que se creen bases para que él se equivoque lo menos po sible. Siempre existirán casos intermedios en que el investigador y, luego, el juez, se sentirán incapaces de decidir acerca de la fu tura conducta del criminal. ¿Se lo liberará entonces o, por el con trario, se lo retendrá hasta que se tenga un apreciable grado de se guridad de que la reincidencia no ha de producirse? A esta pre gunta no puede responder la Críminológía sino el Derecho Penal y, tras éste, la concepción general que se tenga acerca de los de beres y derechos correlativos de la sociedad y del individuo; aquí tiene primordial importancia el que se haya optado por el principio in dubbio pro reo o in dubbio pro república.
2.— DIFICULTADES DEL P R O N O S T I C O Supuesta la necesidad de llegar al pronóstico criminal como base para la ade cuada realización de la política criminal y penitenciaria queda to davía por establecer el camino que debe seguirse (l). Desde un comienzo se dijo que era vana la pretensión de pronosticar la conducta humana; tan escéptica posición tiene fun damento cuando se refiere al pronóstico que quiere darse como absolutamente seguro y valedero para todos los actos humanos. Pero lo que se busca con el pronóstico criminal es algo menos presuntuoso: simplemente pronosticar con eran probabilidad y ex clusivamente sobre la conducta criminal f). Por lo demás, todos nosotros, incluyendo a los escépticos, pronosticamos en la vida diaria no sólo acerca de nuestros pro pios actos sino de los ajenos. Nuestros planes no tienen otro fun damento: nunca podríamos forjarlo si tuviéramos la certeza de que la conducta humana es totalmente imprevisible. A la verdad, no es abusivo el suponer que las personas co locadas en las mismas circunstancias reaccionarán, en general, de igual manera. También es lícito suponer que la misma persona, (3) Para darse idea de la diferencia entre el pronóstico y otros sis temas, como baso p a n conceder indultos, libertad condicional, etc., compfiseg» el fiatema actual con el criterio —basado en el buen comportamiento en el penal y en el arrepentimientopreferido por Dorado Montero: V: Paleología Criminal, pp. 323-336. Un ejemplo da cómo del conocimiento de las causas del delito puede demelne un adecuado tratamiento penal, en las pp. 288 y sa. de Hall: Tbeft, Lew and Society. En cuanto al método para establecer un pronóstico criminal científico, véase el Art. Pndfctlon of Criminal Bellavior, de Monachesi; se halla Incluido en las pp. 324-330 de la Encyclo pedia of Criminelonr dirigida por Branham y Kutasb. (4) Una buena exposición do las criticas al pronóstico criminal, en López-Rey, Criminología, pp. 427-443.
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ante las mismas causas, reaccionará de igual modo, en la mayoría de los casos. Es evidente que la total igualdad de circunstancias no existe sino como suposición teórica pues en la realidad es prác ticamente imposible; sin embargo, sí es posible acercarse a esta blecer cierta semejanza de antecedentes causales cuando no busca mos averiguar todas las causas, sin excepción, que determinaron una conducta, sino sólo las fundamentales de entre ellas, aque llas que, por experiencia, sabemos que son las que tienen más peso. Acá, por tanto, ya no se tratará de establecer un cuadro completo de todos los antecedentes, sino sólo de los principales. Aunque, naturalmente, surge otro problema que ha de ser resuelto antes de hacer el pronóstico: el de determinar cuáles son los rasgos principales a que nos referimos y que han de tomarse en cuenta. Se podrá argüir que el admitir el pronóstico supone tomar una posición determinista, contraria a toda libertad. No nos va mos a extender en este aspecto, pero sí conviene recordar que hoy la inmensa mayoría de los filósofos, volviendo a uño de los prin cipios de la filosofía clásica, no considera que la libertad sea abso luta e ilimitada. Ella existe ciertamente, pero dentro de un ámbi to de necesidad. Los factores naturales influyen en nuestra con ducta en un alto grado. Y es la influencia de estos factores natu rales la que permite establecer un pronóstico. No con la preten sión de que se cumpla siempre, pero sí con grandes probabilida des de ser cierto; y tanto más, cuanto mayor sea el número de causas naturales que han sido tomadas en cuenta. Es evidente que el pronóstico presupone el análisis de los fac tores de la criminalidad en general y en el caso concreto. Pero esa tarea ha sido llevada a cabo y sen los éxitos logrados los que más han contribuido a confirmar la solidez de las esperanzas que se fundaron en el método; y esto, en su conjunto, es verdad pese a los fracasos parciales que se han cosechado; pero éstos no de muestran que se esté en el camino equivocado, sino simplemente que la tarea no ha sido aún completamente realizada y que queda aún mucho por recorrer y por investigar. 5.— H ISTO RIA DEL P RO N O STICO CRIMINAL.— En sentido amplío, esta historia se inició hace cien años, con la at>aridón de la escuela positiva en la Criminología (s). Pero, en sentido moderno, tiene cincuenta años de existencia. Debemos dejar de lado las tentativas de un dictamen emiti do de manera intuitiva, aunque sea hecho por los médicos de pri siones. Exner nos da los siguientes datos para demostrar la mag nitud de los fracasos: de 391 casos con prognosis mala, no rein(5.) Su sistema de diagnóstico y pronóstico se basaba lógicamente en la teoría del criminal nato.
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cidieron 105; de 338 casos con prognosis buena, reincidieron 137: son fallas del 20% y 40% respectivamente y sólo tomando en cuenta observaciones hechas cinco años después de la liberación. Los errores son demasiado grandes para que el pronóstico así emitido mereciera ser tomado en cuenta por las autoridades; tan to más que los médicos dictaminaron sobre los casos que consi deraron seguros o poco menos, prescindiendo de aquellos dudosos (6).
El pronóstico criminal moderno se inició con los estudio? norteamericanos de Burgess y de los Glueck, en 1928 y 1929, res pectivamente f7). Dichos autores trataban, para lograr el pronós tico, de determinar y clasificar científicamente los datos del pa sado del criminal. Burgess clasificó los datos relativos a tres mil presos perte necientes a tres instituciones penitenciarias de Illinois, que habían recibido el beneficio de la dibertad condicional; parte de tales li berados tuvieron éxito en el cumplimiento de las condiciones, pero otros fracasaron. Al comparar los antecedentes de unos con los dz los otros, resaltaron algunos diferencias a veces sorprendentes. Ta les antecedentes fueron clasificados en 21 categorías; dentro de cada una se buscó establecer en qué se diferenciaban las carac terísticas del exitosamente liberado, con las deí que fracasaba en la prueba. Para ejemplo, ofrecemos el cuadro relativo al trabajo registrado en la etapa previa a la encarcelación y el posterior fra caso o éxito en la libertad condicional (se citan separadamente las tres instituciones de las cuales los liberados procedían en igual proporción: mil de cada una). '
_
------
-
Registro de trabajo previo
______ ________________________________________ -
..
Porcentaje de violación «or instituciones
* '
Todas las personas (trifOinalN) Sin registro de trabajo pfvvfo Registro de trabajo casual Registro de trabajo irregular Registro de trabajo regular
Pontiac
Menard
foliet
22,1% 28,0 % 27,5%
26,5% 25,0% 31,4% 21,?% 5,2%
28,4% 44,4% 30,3% 24,3% 12,2%
15.8% 8,8%
Este cuadro muestra que l